过去一年多以来，中美两国贸易形势波诡云谲，双方争端不断升级，黑天鹅事件频出。去年的中兴禁令激活事件更是将两大经济体之间的贸易争端推向了一个令全世界屏息凝神的高潮。中兴公司的日常经营一度陷入休克。本文撇开谴责美国肆意对外国公司施加管辖的霸权主义不谈，仅就几个关键点带您从法律层面上看懂中兴案件，进而对美国出口管制领域的法律制度有一个初步了解。
中兴案件回顾
2017年3月，美国商务部以违反美国出口管制法律向受美国制裁的国家提供相应通讯产品设备为由[1]，向中兴发出了为期10年的禁令(denialorder)，禁止其从美国采购通讯设备的核心零部件，并处以高达6.61亿美元的民事罚金[2]。但该禁令因中兴与商务部达成认罪和解协议而暂停执行。作为和解条件，中兴必须立即支付了3.61亿美元罚金，且保证在未来七年暂停处罚期间（probationperiod）内严格遵守和解协议的条件，否则商务部可以立即激活该禁令[3]。另外在此期间，中兴必须全面与商务部合作，履行包括随时披露相关交易信息，配合检查，定期提供相应合规材料等一系列义务。2018年4月份，商务部以发现中兴之前提供的材料中有虚假陈述为由，决定激活前面暂停的禁令，中兴公司顿时陷入风雨飘摇，朝不保夕的极端困境中。后经数月反复磋商，2018年7月，中兴与商务部达成新的和解协议，在付出了沉重代价之后（包括向商务部支付10亿美元罚金，4亿美元的保证金以及接受商务部派出的外部合规官），商务部取消禁令，中兴最终躲过一劫。
美国出口管制法律实施的管辖权基础
中兴案件中美国商务部所谓激活禁令（denialorder）的主要法律依据是《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations)[4]中的有关条款。根据EAR的规定，任何美国制造的商品或者任何包含某些美国产商品或与某些美国产软件捆绑或混合的外国制造商品以及使用美国技术或软件直接生产的某些外国制造产品（包括生产流程和服务）等等都受其管辖。当然不同商品类别上管制力度会有所区别[5]，但不管怎样，只要某一域外公司的最终产品或技术依赖前述管制的美国产品和技术，其全球进出口销售行为都很有可能会处在EAR管辖之下；
对于前述受管辖的企业公司主体， EAR明确了诸多受限制或禁止的交易活动，规定其在取得美国政府相应部门许可之前，不得将有关管制的商品和技术出口到受管制的国家[6]。另外值得我们注意的是，除规制常规出口活动之外，美国法律还规定有诸多变相出口活动，比如再出口（re-export）、境内转移（in-countrytransfer）或通过第三方或变相实施前述行为[7]等等。
回到中兴案件，虽然中兴作为一家中国企业，其对伊朗或其他受限制制裁国家出口销售等交易活动没有在美国法域内发生，相关资金清算行为也许也不以美元平台来操作，而且中国也从来没有承认过美国单边对伊朗等国家的制裁措施，但是考虑到中兴的通讯产品大量含有源于美国的核心部件，而这些产品目的地又是被美国出口管制的国家，其就不可避免受到美国的EAR的管辖,不得不面临美国商务部的监督和检查。
外国企业违反EAR需承担的法律责任
中兴案件中大家可以看到，美国商务部BIS部门[8]认定中兴在其例行检查以及汇报中隐瞒事实，做出虚假陈述，违反了EAR的规定[9]，并据此激活了出口禁令。事实上对于违反EAR的公司企业主体，BIS可以对其进行调查并做出行政处罚：包括将其列入实体名单（Entity List）[10]，修改、暂停或取消全部或部分出口许可，发出行政禁令（denialorder）拒绝出口特权以及罚金（Civil Monetary Penalty）[11]等等。前述行政禁令一旦做出，违法企业主体也就丧失了与美国供应商进行任何交易的可能，同时还会面临巨额的罚单。当然如果违法企业与商务部选择和解（settlement），上述禁令或罚金也可以被暂停或推迟执行。
另外除行政处罚之外，违法企业主体还将面临美国出口商的民事索赔，因为一般与美国企业签订商品或服务采购合同中都会明确写明标的物品是否受美国出口管制制裁法律的约束，并约定违反前述法律应该承担的民事赔偿责任（包括合同解除，承担高额的民事赔偿违约责任等）。最后如果违法情节特别严重的，还将同时被移交司法部门追究刑事责任（criminalreferral）。刑事责任包括没收、罚金以及徒刑等。
中国企业面对EAR的应对策略
首先，中国企业应该排查其主要产品中美国产品或技术的依赖程度[12]，并了解美国法律对该产品或技术具体的管制程度和要求，加强合规审核，制定相应合规预案。尤其是需要对公司全球布局、相应的交易架构、货物货款流向等等方面做出全局性的安排和调整，尽量减少暴露在美国出口管制法规管辖下的风险。
其次与上下游企业签订的相应采购销售合同中应明确约定对方违反美国出口管制法律情况下应该承担的相应违约责任和赔偿，这样不但可以约束对方行为避免卷入其中，而且如果被处罚相应的损失也可以进行追偿；
最后如果因疏忽无意导致违法事项的产生，中国企业可以视情况选择主动向BIS自愿自我披露（Voluntary
self-disclosure）争取减少处罚[13]。当然一旦BIS实施处罚的，受损企业应果断拿起法律的武器，积极利用相应的申诉途径，据理力争。期间也可以在法律专业人士的协助下，争取与美国相关执法部门谈判或和解，避免更大损失的发生。
[2]连同中兴支付给其他美国执法部门总罚金金额高达11.9亿美元，比如还包括中兴违反制裁伊朗相关法规受到财政部OFAC部门的罚款。
[3]具体法律依据可参考CFR中EAR部分第764.3条。
[5]具体可以查询EAR附件中的《商业管制清单》（CCL， Commerce Control List），企业可以通过每种商品和技术的（ECCN）编码来查询得知美国法律对该项产品管制的具体程度要求。
[6]《商业国家列表》（CCC，Commerce Country Chart）。
[8] BIS 部门指的是Bureau of Industry and Security,美国商务部下设的EAR规定具体实施部门。
[9]具体见EAR第764.2(g) 条款的规定,相关企业对BIS不得做出任何虚假的陈述，也不得隐瞒事实或重大事实的变化。
[10]列入到entitylist面临更为严格的出口管制许可证要求，中兴在2016年已被列入。
[11]行政处罚包括：（a）对以下违规行为处以民事罚金：（i）性质非严重案件（non-Egregious Case），如果自愿自我披露的，罚金封顶125,000美元;（ii）性质非恶劣案件，并没有自愿自我披露，且BIS通过调查获知，罚金封顶250,000美元；（iii）性质严重案件（Egregious Case），如果自愿自我披露，罚金最低125,000美元;以及（iv）性质恶劣案件，未进行自愿自我披露，且BIS通过调查获知，罚金最低250,000美元;以及（b）拒绝出口特权等，具体见EAR的相关补充附件。
[12]主要是确认美国产的部件占到整个产品价值的百分比，如果高于25%，那么一般会被认为是受到EAR法规的管辖。
[13]具体见CFR中EAR篇章第764.5条 Voluntary self-disclosure是BIS在衡量处罚程度中重要的考量因素。
作者：刘鼐锋律师 江苏乐天律师事务所
